Energy Union Info публікує експертний погляд щодо ПСО для експортерів електроенергії, наданий Віталієм Булатом, керівником судового департаменту юридичної фірми «Fedotov Partners».
Що не так із новим Положенням про покладення спеціальних обов’язків на учасників ринку електричної енергії, що здійснюють операції з експорту?
Одразу відповідаючи на поставлене запитання, можна відповісти: майже все.
Питання про покладення спеціальних обов’язків (далі також – ПСО) на учасників ринку електричної енергії є наскрізним з моменту початку функціонування в Україні нової моделі ринку електричної енергії.
Так, наприклад постановою Кабінету Міністрів України від 05 червня 2019 р. № 483 затверджено Положення про покладення спеціальних обов’язків на учасників ринку електричної енергії для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії, завдяки якому побутові споживачі купують електричну енергію за фіксованими цінами.
З моменту введення в Україні воєнного стану Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП, Регулятор) та Кабінет Міністрів України прийняли ряд нормативно-правових актів, які покликані врегулювати відносини на ринку електричної енергії в умовах мобілізаційних заходів з метою гарантування належного функціонування стратегічно важливого сектору економіки.
Деякі з них мали позитивний вплив на ринок електроенергетики, деякі не досягали поставленої мети, а деякі ухвалені із нехтуванням вимог чинного законодавства.
12 липня 2022 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 07 липня 2022 року № 775, якою затверджено Положення про покладення спеціальних обов’язків на учасників ринку електричної енергії, що здійснюють операції з експорту електричної енергії, для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії протягом дії воєнного стану (далі – Положення).
Питання покладення спеціальних обов’язків на учасників ринку електричної енергії регулюється Законом України «Про ринок електричної енергії» (далі – Закон). Розглянемо деякі суперечливі питання у контексті відповідності Положення вимогам Закону.
1. Відповідність процедурі покладення спеціальних обов’язків.
Законом визначено, що з метою забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії Кабінетом Міністрів України у передбачених цією частиною випадках та на визначений строк на учасників ринку (крім споживачів) можуть покладатися спеціальні обов’язки.
Пропозиції щодо обсягів та умов покладення спеціальних обов’язків готуються Регулятором з урахуванням вимог цієї статті та подаються до Кабінету Міністрів України після проведення консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства.
Водночас, ані на сайті Регулятора, ані на сайті Секретаріату Енергетичного Співтовариства не вдалося знайти будь-яких висновків або посилань на результати проведених консультацій.
2. Відповідність повноваженням суб’єкта, на якого покладаються спеціальні обов’язки.
Законом визначено, що до загальносуспільних інтересів, які можуть забезпечуватися Кабінетом Міністрів України шляхом покладення спеціальних обов’язків на учасників ринку, належить, зокрема національна безпека, а також безпека постачання електричної енергії.
Відповідно до Положення загальносуспільний інтерес, для забезпечення якого на учасників ринку покладаються спеціальні обов’язки полягає у наданні послуг із забезпечення безпеки постачання електричної енергії за напрямком безперебійного функціонування ринку електричної енергії відповідно до Правил про безпеку постачання електричної енергії.
Згідно із Положенням експортери повинні укласти договір із Державним підприємством «Гарантований покупець» (далі – ГарПок), за яким останнє зобов’язується надавати замовнику, тобто експортерам, послуги із забезпечення безпеки постачання електричної енергії за напрямом безперебійного функціонування ринку електричної енергії відповідно до Правил про безпеку постачання електричної енергії.
Виникає закономірне питання: а чи може ГарПок надавати послуги із забезпечення безпеки постачання електричної енергії?
Як що ж звернутися до Правил про безпеку постачання електричної енергії, то можна побачити, що вжиття заходів із забезпечення безпеки постачання електричної енергії покладаються на Міненерго.
Для забезпечення безпеки постачання електричної енергії на довгострокову перспективу Міненерго у межах визначених законодавством повноважень у разі потреби ініціює перед Кабінетом Міністрів України та Регулятором покладення обов’язків на учасників ринку щодо надання послуг із забезпечення безпеки постачання електричної енергії.
Тобто, перш ніж наділяти ГарПок повноваженнями надавати експортерам послуги із забезпечення безпеки постачання електричної енергії Міненерго повинно було ініціювати перед Кабінетом Міністрів України та Регулятором покладення обов’язків на ГарПок щодо надання послуг із забезпечення безпеки постачання електричної енергії.
Не визначено таких повноважень ГарПока і Законом.
Законом про ринок визначено, що ГарПок це суб’єкт господарювання, що відповідно до цього Закону зобов’язаний купувати електричну енергію у виробників, яким встановлено «зелений» тариф, а також у виробників за аукціонною ціною та виконувати інші функції, визначені законодавством.
Аналогічно, у статуті ГарПока зазначається, що підприємство утворено з метою забезпечення купівлі всієї електричної енергії, виробленої на об’єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії (у разі використання гідроенергії – вироблену лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), за встановленим «зеленим» тарифом відповідно до законодавства, а також отримання прибутку від провадження господарської діяльності.
Предметом діяльності підприємства є:
- надання операторові системи передачі електричної енергії послуги із збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел;
- купівля у суб’єктів господарювання, яким встановлено «зелений» тариф, всієї відпущеної електричної енергії, виробленої на об’єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії (у разі використання гідроенергії – вироблену лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), за встановленим їм «зеленим» тарифом з урахуванням надбавки до нього протягом всього строку застосування «зеленого» тарифу, якщо такі суб’єкти господарювання входять до складу балансуючої групи гарантованого покупця за «зеленим» тарифом;
- здійснення оплати електричної енергії, купленої у виробників за «зеленим» тарифом, за фактичний обсяг відпущеної електричної енергії на об’єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії (у разі використанням гідроенергії – вироблену лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), на підставі даних комерційного обліку електричної енергії, отриманих від адміністратора комерційного обліку електричної енергії, у порядку та строки, визначені відповідними договорами;
- купівля-продаж електричної енергії на ринку електричної енергії.
Як можна побачити основною метою утворення ГарПока законодавець визначив його обов’язок купувати електричну енергію у виробників, яким встановлено «зелений» тариф.
Що ж до надання ГарПоком послуг із забезпечення безпеки постачання електричної енергії, то у профільному законодавстві про це жодної згадки.
3. Відповідність покладених спеціальних обов’язків загальним вимогам, встановлених Законом.
Законом про ринок визначено, що спеціальні обов’язки, які покладаються Кабінетом Міністрів України на учасників ринку, мають бути чітко визначеними, прозорими, недискримінаційними та мати тимчасовий характер.
Крім того, обсяг та умови виконання спеціальних обов’язків, покладених Кабінетом Міністрів України на учасників ринку, мають бути необхідними та пропорційними до мети задоволення правомірного загальносуспільного інтересу та такими, що створюють найменші перешкоди для розвитку ринку електричної енергії.
Як вже зазначалося, згідно із Положенням, експортери повинні укласти договір із Державним підприємством «Гарантований покупець» (далі – ГарПок), за яким останнє зобов’язується надавати замовнику, тобто експортерам, послуги із забезпечення безпеки постачання електричної енергії за напрямом безперебійного функціонування ринку електричної енергії відповідно до Правил про безпеку постачання електричної енергії.
Але за будь-яку послугу, як відомо, треба платити, і в даному випадку зовсім не мало. Відповідно до Положення вартість послуги із забезпечення безпеки постачання електричної енергії (ВП) визначається для кожного експортера електричної енергії за кожною країною, до якої здійснюється експорт, за такою формулою: ВП = 0,8 × (Д – В), де Д – умовний дохід експортера електричної енергії від здійснення операцій з експорту електричної енергії з України до держав – членів Європейського Союзу за відповідний розрахунковий місяць, гривень; В – витрати експортера електричної енергії на здійснення операцій з експорту електричної енергії з України до держав – членів Європейського Союзу за відповідний розрахунковий місяць, гривень.
Іншими словами, за «послугу» експортер повинен сплатити ГарПоку 80% свого прибутку від здійснення операцій з експорту електричної енергії.
Вочевидь, встановлення обов’язку для експортерів сплатити ГарПоку 80% прибутку від експортної операції за послугу, зміст та суть якої не визначено, не є необхідною та пропорційною до мети задоволення правомірного загальносуспільного інтересу.
Крім того, Законом недвозначно встановлено, що такі спеціальні обов’язки повинні створювати найменші перешкоди для розвитку ринку електричної енергії, однак фактично, реалізація Положення створює одну з найбільших перешкод для розвитку ринку, адже експортер повинен буде сплатити майже весь свій прибуток ГарПоку, що призведе до регресу у цьому напрямку та фактичному знищенню ринку експорту в Україні.
4. Відповідність вимогам щодо змісту рішення Кабінету Міністрів України про покладання спеціальних обов’язків.
Законом про ринок встановлені конкретні вимоги щодо змісту рішення Кабінету Міністрів України, яким покладаються спеціальні обов’язки.
Так, зокрема, зазначено, що у рішенні Кабінету Міністрів України про покладання спеціальних обов’язків на учасників ринку визначаються зміст та обсяг спеціальних обов’язків.
Положенням визначено, що до спеціальних обов’язків належить надання гарантованим покупцем експортерам електричної енергії послуг із забезпечення безпеки постачання електричної енергії за договорами про надання послуг із забезпечення безпеки постачання електричної енергії експортерам електричної енергії (далі – договори про забезпечення безпеки) за примірною формою згідно з додатком та здійснення оплати таких послуг експортерами електричної енергії.
Однак у порушення вимог Закону жодних характеристик, змісту, суті та обсягу послуги, що надається ГарПоком, у Положенні не визначено.
Крім того, не зазначено, у чому конкретно виражаються наведені послуги; які дії вчиняє ГарПок на виконання укладеного із експортером договору, що може свідчити про безпредметність укладеного договору.
Не усунуті такі недоліки і у запропонованому до підпису договорі, що розміщений на сайті ГарПока, у якому у розділі «предмет договору» лише зазначено, що «постачальник зобов’язується надавати замовнику послуги із забезпечення безпеки постачання електричної енергії за напрямом безперебійного функціонування ринку електричної енергії відповідно до Правил про безпеку постачання електричної енергії, затверджених Міненерго (далі —послуги), а замовник зобов’язується отримувати надані постачальником послуги та оплачувати їх вартість на умовах та в порядку, визначеному цим договором та Положенням».
Наведене, окрім іншого суперечить загальним засадам договірного права та положенням ГК щодо предмета договору, які вимагають аби умови про предмет у господарському договорі визначали найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
У Законі про ринок також міститься вимога про те, що у рішенні Кабінету Міністрів України про покладання спеціальних обов’язків на учасників ринку визначаються джерела фінансування та порядок визначення компенсації, що надається учасникам ринку, на яких покладаються спеціальні обов’язки, з урахуванням вимог щодо того, що умови виконання спеціальних обов’язків мають забезпечувати покриття економічно обґрунтованих витрат учасника ринку на виконання таких обов’язків.
Водночас, у порушення наведеної вимоги у Положенні не визначено джерела фінансування та порядок визначення компенсації, що надається учасникам ринку, на яких покладаються спеціальні обов’язки.
При цьому, враховуючи що Кабінет Міністрів України не визначив джерела фінансування та порядок визначення компенсації, розгляд питання у даному контексті про те, що умови виконання спеціальних обов’язків мають забезпечувати покриття економічно обґрунтованих витрат учасника ринку на виконання таких обов’язків є недоцільним.
У даному випадку обґрунтовані витрати експортера – це 80% прибутку, і саме у такому розмірі мала бути встановлена компенсація.
Відсутність наведеного положення у постанові суперечить одному із основоположних принципів покладення спеціальних обов’язків – компенсаторності.
Висновки.
Виклики, із якими сьогодні стикнулася наша держава, безумовно, потребують відповідного реагування та впорядкування з боку державної влади. Не заперечуючи такої необхідності та нагальності, втім, необхідно щоби такі дії, по-перше, відповідали вимогам законодавства, а по-друге щоби вони дозволяли досягти тієї економічної мети, задля якої вони впроваджувалися.
Окремої уваги заслуговує встановлений розмір плати за надані ГарПоком «послуги» у розмірі 80 % прибутку експортерів. Жодного економічного обґрунтування, жодних обговорень встановленого розміру знайти, нажаль не вдалося. З іншого боку, більш адекватні цифри у 50, 40 відсотків, здається, сприяли би кращому економічному ефекту від запровадженого ПСО, адже за таких умов більша частина учасників ринку приймала би участь в експортних операціях.
Але чи буде це реалізовано шляхом впровадження запропонованої Кабінетом Міністрів України нової моделі ПСО? Намагаючись запровадити в Україні відкритий ринок електричної енергії за прикладом Європейських країн, влада чомусь нехтує й відповідним принципами прозорості та законності під час ухвалення відповідних рішень.
Віталій Булат
Партнер, керівник судового департаменту юридичної фірми
«Fedotov Partners»
Наші контакти:
+38 050 870 88 39;
+38 097 174 47 14;
Email: fedotov.advokat@gmail.com
